试论我国公司治理结构中监督机制之改革

【内容摘要】本文首先根据代理成本理论及分权制衡的分析，得出公司设立监督机制的必要性。接着分析当今世界的公司治理中总体上表现出的三种监督模式。指出我国目前的公司治理监督机制中存在着不少问题，既有多元监督无人监督的问题，又有专门监督机构监事会的虚化，还加上新引进的独立董事的边缘化。针对这些问题，我国公司法应加快对公司治理结构中的监督机制进行改革。

在现代社会中，权利具有两面性：其一权利具有驱动性。人们时常把追求权利当作其奋斗目标，因为权利能为人们带来利益，或说是好处。其二权利又具有腐蚀性。为了达到追求权利获取利益这一目标，有些人会不择手段，滥用自身权利，甚至采取非法行为。可见，国家在赋予人们权利之时，也应制定一定规则以限定权利是在一定的法律空间之内行使的，即对权利的行使进行监督。现代公司是现代国家的缩影，在其运作过程中同样需要对其权利的行使进行监督。

对于公司的本质，可谓众说纷纭，有法学上的实在说或拟制说，还有经济学上的厂商理论等，这些理论都没有否认公司是作为一种组织体而存在。既然公司是一种组织体，那么它就不能像自然人样自行行为，而必须要通过其所设置的机构来行为。然而，代表公司的机构并不是现实意义上的“人”，其自身不能自行行为，它的一切活动、行为要通过自然人来进行，由此可见，公司的行为最终是通过自然人的行为来实现的。1这样，在公司与自然人之间就产生了一种代理关系。即由现实意义上的自然人作为公司的代表来行使公司意志。现今的公司，特别是上市公司，汇聚了成千上万的股东，其中大多数股东(特别是中小股东)都不可能直接参与公司的经营，而有些大股东由于种种原因也不参与公司的经营，如作为国有股的股东(国家或全体人民)，由于自身存在的特殊性，在事实上难以行使该经营权，或者是由于不具备经营企业的能力与经验，或者是由于没有足够的时间与精力等。因此，他们就需要将企业的经营管理权委托给专业管理人员来管理、执行。则股东与管理人员之间的关系，即为私法上委托人与代理人的关系。

在代理关系中，代理人与委托人的目标经常会出现不一致的现象。在现代社会，经济专业化的要求越来越强，企业的日常经营全由董事、经理决定，但董事、经理又难免会有自己的利益驱动因素，他们在代理他人理财时会有自己的利益考虑，因而，为自己谋取不当利益的现象也就大量存在着。而委托人的目标却是要求代理人履行忠诚、勤勉的义务，要求代理人采取适当的行为以最大限度地增加委托人的利益。当代理人的目标与委托人的目标出现不一致，或者说引起所有者利益的损失，这种目标不一致或损失就是代理成本，需要设置一个机制以约束经营管理人员，该机制就是公司法人治理中的监督机制。

西方近代国家分权制衡的宪政思想被顺利地引入了公司，形成了现代公司的治理结构，塑造了股东大会、董事会、监事会的三权分立制约机制或股东大会、董事会的二权分立制约机制。在前者模式下，股东大会构成了现代公司的表意机关。我国《公司法》第102条规定股东大会是公司的权力机关。董事会是现代公司的业务执行与代表机关，监事会是现代公司的专设监督机关。而在后者模式下，股东大会与董事会依然是现代公司的权力机关与业务执行及代表机关，只是缺少了与股东大会和董事会并行的专设监督机关，即监事会。但该项监督全能并没有缺失，只是改由独立董事及董事会下设的专门委员会来行使。早期的公司大多采取股东权主导型的公司治理模式，即“股东会中心主义”。在该模式下，股东大会是公司的最高权力机关，它除了对公司的重大决策事项作出决定外，还可对公司经营范围内的任何事项作出决定。从理论上讲，股东大会通过众多股东充分发扬民主，集体讨论，集思广益，群策群力，能确保公司决策的正确性，避免单个经营者因知识、经验的局限性而造成重大经营决策的失误。但是这种民主决策组织形式具有决策缓慢，成本过高，不利于公司灵活高效地应对市场需求等局限性，这也就最终限制了股东利益的最大化。为了克服这一弊端，“董事会中心主义”渐渐在各国盛行起来，董事及董事会的权力和地位获得了极大的提升。英美法系判例中“凡公司能干的事，董事就能干”的格言便充分反映了董事会的核心地位。面对权力日益膨胀的董事会及经理层，以及股东与董事及经营管理人员间日益加剧的信息不对称。如何保障公司与股东的利益就成了公司治理机制必须要解决的一大难题，加强加强公司治理中监督机制的呼声日益高涨，许多公司治理专家提出了“以权力制约权力”以防止董事、经营管理人员发生拥权自重行为的思想。

这种监督模式以德国为典型代表。在德国，其公司治理采用复线型的“二元委员会制”：即除了股东大会作为公司的最高权力机关之外，在股东大会之下还设有两个治理机关，其中一个是监事会，另一个是管理董事会。德国早期的监事会渊源于所谓的由大股东组成的“经营管理会”，它任免董事会成员并监督其业务执行情况，拥有公司经营管理的最高指挥权。之后德国《股份法》对监事会的权力虽经修改，但仍赋予其较为广泛的权力。如任命董事会成员并决定董事会成员报酬的权力，在董事会与公司之间代表公司的权力以及对于公司重大投资、财务决策上的业务拘束权等。

英美法系大部分国家的立法都确立了这种监督模式，这种监督模式主要是针对公司的财会事务进行监督的。在美国公司中，就没有与董事会并行或在其之上的专门监督机构，但这并不意味着公司中没有监督机制。在美国，各州公司法均采用“公共会计师”的公共监督制度。实践中，美国公众(上市)公司董事会下设由外部独立董事组成的会计检查委员会行使对经营机关监督的权力。从形式上而言，美国公司的董事会拥有包括任免公司总裁、作出战略决策等在内的广泛权力，但实际上其享有的权力是要打折扣的，公司的日常事务都是由董事会聘任的高级管理人员代理完成的。这也决定了董事会对公司高级管理人员的行为有监督的义务，同时也决定了董事会与高级管理人员的裙带关系对公司治理中的监督有一定的影响。为此，美国创造了其独特的独立董事制度和在董事会下设各种专门委员会制度。在这些专门委员会中，独立董事占多数，甚至个别委员会全由独立董事组成。这些专门委员会如提名委员会、审计委员会等对内部董事与高级管理人员起到了有效的制衡与监督作用。

这一监督模式以法国的商事公司立法为典型代表。根据上面分析我们知道在单轨制下公司的经营与监督职能由一机关实行，而在双轨制下，公司的经营与监督职能是由二机关分别实行的。法国的商事公司立法并没有强制公司必须采取某种模式，而是赋予了弹性规定。公司究竟是采取单轨制下的监督模式，还是采取双轨制下的监督模式，这项选择权赋予了公司，由公司章程选择规定。这种并存的监督模式由此也可称之为公司章程择定模式。法国单、双轨制并存的制度由于具有较强的弹性，能适应各种不同的公司根据其自身不同情况进行选择，现已为欧洲一些国家所采用或准备采用。

目前我国的公司治理正在进行深入的改革，现今已基本上完成了从传统公司治理中的老三会(党代会、职代会、工会)向现代公司治理中的新三会(股东会、董事会、监事会)转变。但传统的老三会依然在公司治理中发挥着余热，对公司的经营管理等事务发挥重要的监督作用。另外在现代公司治理中的新三会内部，又设置了专门的监督机关一监事会。根据我国现行公司法的规定，监事会或监事为我国公司的必设机构。近年来由于我国公司中的监事会监督不得力，不少公司开始广泛引进美国的独立董事制度，甚至在董事会下也设立了个别专门委员会，如审计委员会等。以至出现对我国海外上市公司要求必须设置独立董事这一制度。不可否认，独立董事制度对我国的公司治理具有积极的作用。但问题是这种在一公司内部多元监督现象的共存，却造成了资源的严重浪费，使得公司代理成本增加，甚至使得各监督机关的权力相互抵消，出现无人监督的局面。

我国监事会的虚化究其原因主要具有以下几点：第一，我国缺乏良好的宪政思想基础，“官本位”思想严重。虽然我们国家已经把依法治国，建设社会主义法治国家这一思想写进了党章和宪法之中，且近年来，我国的法治建设也确实取得了骄人的成绩。但由于宪政思想在普通人民大众头脑中还比较淡薄，及“官本位”思想深深扎根于某些公司领导层的头脑，造成了在公司治理实践中监事会制度的价值功能还未被人们广泛认可。有的公司将监事会办成了养老院、休养所，认为监事会只是个“橡皮图章”，是一一个可有可无的咨询机构。第二，公司治理改革遗留下的问题弱化了监事会的权力，突出表现在监事会成员的任免制度存在缺陷。我国公司法规定股东监事的任免由股东大会决定，股东大会投票实行一股一票制，这容易导致监事会被公司大股东所操作。就是职工民主选举出的监事，由于与公司要么存在一种内部行政隶属关系，要么存在一种雇佣关系，使得其中某些监事不敢大胆监督。

近年来我国积极引入独立董事制度，改制度确实也已取得了一定的实效，但也暴露了一系列的问题。根据我国目前的法规规定，独立董事产生的程序是：上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份l％以上的股东提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。因此，独立董事任职需要满足推荐和批准两个程序，而在我国资本集中的现状下，在“资本多数决”的原则下，这两个程序的最终控制权都掌握在大股东手上。这种大股东控制独立董事任职的现象不可避免地将影响独立董事行权的独立性。由于独立董事任职、行权的独立性的缺失，导致独立董事制度的本来目的难以实现，因此将其称之为独立董事的边缘化。在实践中，有些公司从其开始引入独立董事制度的时候起，其出发意图就发生了错误，他抱着这样一种想法，公司通过聘请技术咨询专家、学术权威知名人士等来担任本公司的独立董事，可以装饰公司门面，提升公司的知名度，起着一种摆设作用。2

根据前文对公司治理中监督模式的分析比较可知，在单轨制下，公司机关仅包过股东大会和董事会，但在董事会内部却实行了内部董事经营管理与独立董事(英国为审计人)进行监督职能的分离。而在双轨制下，公司机关包过股东大会、董事会和监事会，董事会负责经营管理公司业务，同时要接受监事会的监督，且董事也由监事会任命。由此可见，无论是单轨制还是双轨制，其共同点都在于实现经营职能与监督职能的分离。即两者在本质上是一致的，只是在表现形式上不同而已。两者各有其自身优点，前者的监督有很强的独立性，同时又能不妨碍经营决策者们根据市场变化及时作出正确_的决策，抓住商机，从而实现公司与股东的利益：后者的监督强劲有力，对董事会及经理层有很强的制约作用，能保证他们以实现公司与股东的利益最大化为目标而经营。以法国为代表的单轨制与双轨制并存的立法模式兼采两家所长，把主动权交给了公司，这一模式具有很强的适应性。

我国公司立法究竟采取何种模式为好呢?笔者认为我们既不应抛弃传统的监事会模式，又要积极引进独立董事制度。鉴于我国目前还处于经济转型时期，市场经济体制还不成熟，不同的市场主体(此处仅指公司)对其自身的内部治理有不同的需求，赋予各市场主体以一定的自由选择权，使其能选择最适合于自身的治理结构，以更好地减少市场主体的成本，提高其市场竞争率。为此，笔者建议，对我国公司法中监督机制的修改应采法国的并列模式，即公司章程择定模式，由公司法受权公司通过公司章程根据自身条件择定其监督模式。除此之外，我国公司法还应对传统的监事会制度与引进的独立董事制度进行积极完善。

1、改进监事的任免制度。对于股东监事的选任，我们应采取累积投票制，及保证至少有一名中小股东的代表出任监事，以保障在监事会中能听到代表中小股东利益的声音。对监事的解聘，应规定除非出现法定的原因，否则不得随意对监事作出解聘决定，以加强对监事的身份保障，该法定原因有如任期届满、自行辞职、股东大会决议等。监事任期未满公司将其解聘时，公司应赔偿该监事的损失。

2、强化监事会的独立性。对于监事的选任，应该规定董事的直系血亲、配偶或者与董事有其他密切关系可能会受其影响的人不得担任董事。此外我国还可借鉴于日本的经验，引入独立监事这一制度。独立监事并非监事的监事，其是与其他监事一道对董事会进行监督。引入独立监事制度是为了使监事会摆脱大股东或董事会对其的控制，使其能独立、客观地行使监督权。为了使独立监事能真正发挥监督职能，避免使其成为花瓶，应规定独立监事的人数应超过监事会成员总数的1／2。3日本公司法上监察人制度不仅规定了由全体监察人组成的监察人会，以会议的形式行使监察权，还规定了监察人可单独行使监察权。日本的该项规定可以说是既注意到了监察人会监察的权威性，同时又保证了监察人单独监察的灵活性。笔者认为该项规定对我国的监事会之改革有很好的借鉴作用。

3、加强监事会的职权。首先应赋予监事会对公司业务及财务状况的随时调查权，同时规定由此所产生的费用(包过委托会计师或审计人员进行审计所产生的费用)由公司承担。其次规定监事会可对董事、经理及其他公司管理人员执行职务时违反法律、法规、公司章程的行为进行监督。第三，规定监事会有提议召开临时股东大会的权力，同时规定董事会无正当理由不得拒绝。对于董事会无正当理由的拒绝，监事会自身可以召开临时股东大会。对于该处的正当理由可由公司章程予以规定。

美国的公司治理以其独立董事制度而享誉全球，我国引进的独立董事制度却出现了独立董事边缘化、人情董事、花瓶董事的现状，这不能不说是一大遗憾。那么我们应怎样去完善该项制度呢?

首先，人们应纠正原先错误的想法，确立正确的观念，独立董事不是起摆设作用的花瓶。其次，保证独立董事的真正“独立性”。第三，确保独立董事的多数席位。独立董事获得了独立性并不一定能带来实效，如果说在某公司董事会中只有单个或少数几个独立董事，不难想象这少数的独立董事肯定是孤掌难鸣、势单力薄，难以在内部董事占支配地位的董事会中发挥实效。

1郭富青，《从股东绝对主权主义到相对主权主义》，载《民商法学》，2000年第10期第78页。

2甘培忠，《论完善我国上市公司治理结构中的监事制度》，载《中国法学》，2001年第5期，第83页。

3 汤欣，《公司治理与上市公司收购》，中国人民大学出版社，2001年3月第l版。